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La convention de "break up fee"

Ces indemnités de rupture de négociation, prévues dès les premiers pourparlers, permettent aux investisseurs de se prémunir contre les velleités des vendeurs de privilégier une offre concurrente ou de ne pas donner suite aux négociations en cours. Leur usage nécessite certaines précautions. ("Le Journal du Net", 30 avril 2002)


publié le 30 avril 2002

Pourquoi une convention de "break up fee" ?
Les négociations portant sur l’ouverture du capital d’une entreprise ou son rapprochement avec une autre sont jalonnées de différentes étapes dont le franchissement ne garantit pas pour autant le succès final : négociation d’accords de confidentialité, de lettres d’intention, définition du périmètre des due diligence, élaboration de conventions d’actionnaires, de protocoles de cession ou d’investissement, etc. L’accord n’est définitivement acquis entre les parties qu’au moment de la signature du protocole définitif. Entre le début de ces négociations et leur épilogue, il s’écoule souvent plusieurs mois durant lesquels la société cible pourrait être tentée soit d’étudier des offres concurrentes soit de renoncer purement et simplement au rapprochement initialement envisagé.

Entre temps, l’investisseur aura probablement engagé des frais importants mais nécessaires pour valider la pertinence et le montant de son investissement : frais d’audit, honoraires de banques d’affaires, honoraires juridiques, consultations d’experts sur les technologies utilisées par la société cible, etc. Le risque d’une rupture unilatérale des pourparlers par la société cible ou par ses actionnaires avant la signature de l’accord définitif est que tous ces frais aient été engagés en pure perte. La convention de break up fee a donc pour objet de prévoir le remboursement à l’investisseur de tout ou partie de ces frais dans l’hypothèse où son offre ne serait pas retenue.

A quel stade des négociations prévoir une telle convention ?
Eu égard au délai nécessaire à la négociation et à la finalisation d’un accord qui s’étend généralement sur plusieurs mois, une telle convention doit être négociée le plus en amont possible du processus de négociation. L’élaboration de la lettre d’intention (encore appelé Memorendum Of Understanding) se prête parfaitement à l’insertion d’une clause de ce type.

Quel est le fait générateur de l’indemnité ?
Les différentes circonstances susceptibles d’engendrer l’obligation pour les vendeurs d’indemniser les investisseurs doivent être précisément définies dans la clause. On peut citer notamment comme exemple de telles circonstances :

La rupture unilatérale des négociations par les vendeurs sans justes motifs.
Le choix d’un autre partenaire ou d’un autre investisseur que celui ayant signé la lettre d’intention.
La cotation de la société cible consistant ainsi à privilégier une ouverture du capital auprès public plutôt qu’auprès d’investisseurs privés.
La découverte dans le cadre des due diligence d’un vice de la société cible qui n’avait pas été révélé au stade de la lettre d’intention prévoyant les conditions déterminantes de la vente ou de la prise de participation.
En revanche, la clause n’a bien évidemment pas lieu de s’appliquer si c’est l’investisseur qui ne donne pas une suite favorable aux négociations.

A qui doit incomber la charge de l’indemnité ?
Deux solutions sont envisageables pour traiter ce qui constitue à ce jour l’un des points les plus délicats de la négociation d’une convention de break up fee. La question se pose en effet de savoir s’il est légitime de faire supporter une telle indemnité par la société cible ou si elle doit exclusivement incomber aux actionnaires de ladite société.

L’obligation de paiement à la charge de la société cible se heurte à trois types de critique que selon les circonstances, on pourra éventuellement écarter.

Le versement éventuel d’une telle indemnité par la société n’est pas nécessairement une charge fiscalement déductible. Cet argument repose sur le raisonnement selon lequel les bénéficiaires de la rupture des pourparlers sont principalement les actionnaires qui, en vendant à plus offrant, auront trouver un avantage à la mise en œuvre de la clause. La charge ayant été engagée dans l’intérêt des actionnaires et non dans celui de la société, son paiement constitue un acte anormal de gestion. Inversement, si l’on peut démontrer la rupture des négociations a pour enjeu de privilégier un rapprochement industriel ou commercial, l’intérêt de la société cible aura été préservé, la déductibilité de la charge sera alors légitimée.
Une société ne peut avancer des fonds ou accorder un prêt en vue de l’achat de ses propres actions par un tiers sous peine de nullité du contrat de prêt et de sanctions pénales à l’encontre des dirigeants (article L 225-216 du Nouveau Code de Commerce). Certains praticiens considèrent pourtant qu’une convention de break up fee ne peut être considérée comme conclue en vue de l’achat des actions de la cible dans la mesure où l’obligation de paiement de l’indemnité ne naît précisément qu’en cas d’échec des négociations de l’acquisition desdites actions. Ce à quoi un autre courant de la doctrine répond que tel peut être le cas si la société cible met délibérément un terme à ces négociations pour conclure avec des investisseurs plus généreux.
Le délit d’abus de biens sociaux prévu par l’article L 242-6-3o du Nouveau Code de Commerce sanctionne les dirigeants ayant fait de mauvaise foi et à des fins personnelles, un usage des biens de la société contraire à l’intérêt de celle-ci. Tel serait le cas si les dirigeants utilisaient une telle clause pour faire échouer les négociations de rapprochement en vue de préserver leur position. Inversement, cela ne serait pas le cas dans des circonstances où un investisseur de référence présentant une opportunité de développement indéniable pour la société cible, exigeait la signature préalable d’une convention de break up fee.
On le voit, ces critiques relatives à la désignation de la cible comme débiteur de l’indemnité doivent être passées au filtre des circonstances de la négociation, de la situation de la cible et de celle ses dirigeants. Aussi pour surmonter cet obstacle, est-il plus simple de prévoir que l’indemnité de break up fee sera à la charge des actionnaires de la société cible quitte à eux de l’inclure en tout ou en partie dans le prix de cession qu’il négocieront avec le nouvel acquéreur.

Conclusion
Nées aux Etats Unis, les conventions de break up fees se multiplient en Europe mais restent d’un maniement délicat, plus particulièrement lorsqu’il s’agit d’en faire supporter la charge par la société cible. Ainsi, pour les sociétés cotées, les autorités de tutelle exigent qu’elles soient portées à leur connaissance et celle des actionnaires (cas de la France) ou limitées à un pourcentage de l’offre (cas de la Grande-Bretagne). En tout état de cause et dans l’attente de réglementation ou de jurisprudence sur ces conventions, il faut voir dans ces conventions un moyen de pression nouveau utilisable par les investisseurs pour mener à bien l’acquisition de cibles suscitant la convoitise d’autres investisseurs.

Article paru dans le Journal du Net