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L’expertise de gestion : une arme à la disposition des actionnaires minoritaires

Comme en témoignent les assemblées générales récentes d’actionnaires des sociétés cotées les plus médiatisées, la tendance est à la fronde des actionnaires minoritaires. Ceux-ci disposent traditionnellement du droit de poser des questions écrites à l’occasion de ces assemblées générales. Mais lorsque la défiance à l’égard des dirigeants s’accentue, les minoritaires n’hésitent plus à diligenter des mesures d’expertise judiciaire, véritables préambules à des actions en responsabilité contre le management. ("Le Journal du Net", 24 juin 2003)


publié le 24 juin 2003

Les droits traditionnels des actionnaires minoritaires
Notre droit des sociétés résulte principalement de la loi de 1966. L’esprit du législateur à l’époque, était de doter notre dispositif légal de moyens permettant aux actionnaires de se protéger contre toute dérive des dirigeants. Ce dispositif est aujourd’hui constitué d’une batterie de mesures qui permettent aux actionnaires minoritaires de faire entendre leur voix auprès des dirigeants de l’entreprise, notamment :

Le droit pour tout actionnaire de participer aux assemblées générales ;
Le droit de se faire communiquer des informations sur la société, soit à l’occasion d’une assemblée générale soit en dehors de toute réunion ;
Le droit pour tout actionnaire représentant 5% du capital si celui-ci est de au plus égal à 750 000 euros (pourcentage moindre si le capital est supérieur) de demander l’inscription d’un projet de résolution à l’ordre du jour de l’assemblée ;
Le droit de poser des questions écrites avant une assemblée ;
Le droit d’intenter individuellement une action en responsabilité contre les dirigeants ;
Le droit de demander la récusation en justice du commissaire aux comptes si les demandeurs représentent au moins 5% du capital.
Malgré les retouches régulières de notre droit des sociétés, ces mesures paraissent parfois bien légères pour ébranler un management en place et en tout cas souvent inefficaces pour amener un groupe d’actionnaires minoritaires à faire entendre sa différence auprès des dirigeants.

Ainsi, le droit d’information ne porte que sur des sujets très généraux tels que la liste des actionnaires, les statuts, les comptes sociaux, les rapports des commissaires aux comptes, etc. Dès qu’il s’agit de recueillir des informations plus précises sur une opération particulière, les dirigeants peuvent se retrancher derrière les limites strictes que la loi a fixées au droit de communication et d’information des actionnaires.

Aussi voit-on se développer la mise en œuvre de mesures d’expertise que les minoritaires utilisent soit pour se faire confirmer la régularité de certaines décisions de gestion des dirigeants, soit pour se ménager des preuves préalablement à l’engagement de procédures judiciaires à l’encontre des dirigeants.

L’expertise de "minorité"
Cette mesure, également connue sous le nom d’expertise de gestion, est réglementée par les dispositions de l’article L 225-231 du nouveau code de commerce. Elle permet à des actionnaires représentant 5% du capital social de demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées.

La loi NRE du 15 mai 2001 a créé une étape préalable : celle d’avoir d’abord posé des questions au président de la société. Ce n’est qu’en l’absence de réponse ou de réponse jugée insatisfaisante que les actionnaires pourront alors demander la désignation d’un expert.

Bien sûr, le seuil de 5% est difficilement atteignable dans une société cotée. En revanche, dans une société non cotée, cette mesure offre aux minoritaires un réel moyen de se faire une opinion objective sur certaines opérations de gestion suscitant leurs doutes.

Pour être recevable, la demande d’expertise doit porter sur une ou des opérations de gestion précisément identifiées dans la requête. En d’autres termes, elle ne peut pas porter sur la gestion en général de l’équipe dirigeante.

Une fois nommé, l’expert établit un rapport sur l’opération visée. Si ce rapport fait ressortir des dysfonctionnements ou des éléments exorbitant une gestion normale que les minoritaires pourront engager l’étape judiciaire suivante consistant à mettre en cause la responsabilité des dirigeants. Le rapport de l’expert de minorité constituera un élément à charge contre les dirigeants auquel ces derniers devrons alors apporter la contradiction.

L’expertise judiciaire
L’expertise de " minorité " peut parfois être impossible à mettre en œuvre. C’est notamment le cas lorsque les minoritaires ne disposent pas des 5% du capital. Aussi, voit-on ressurgir une mesure judiciaire jusqu’à présent peu pratiquée dans ce domaine, l’expertise judiciaire traditionnelle. Celle-ci est prévue par l’article 145 du nouveau code de procédure civile (NCPC) qui dispose que tout intéressé peut demander des mesures d’instruction par voie de requête ou de référé s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Le fait que " tout intéressé " puisse engager une telle procédure règle le problème de seuil de 5%.

Au plus fort de l’affaire Vivendi (Tribunal de Commerce de Paris 27 juin 2002), la justice avait dénié à l’Adam le droit de recourir à ces dispositions contre des dirigeants de Vivendi, considérant qu’il s’agissait là du dévoiement d’une disposition à caractère général dès lors qu’il existait la procédure spéciale d’expertise de " minorité " prévue par le nouveau code de commerce.

Mais un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 27 octobre 2002 est venu contredire cette première décision (Orex / Phénix Edition) et rétablir la possibilité pour des actionnaires d’utiliser cette mesure pour obtenir des éclaircissements sur la gestion de la société. La Cour souligne qu’il importe peu qu’en sa qualité d’actionnaire, le demandeur dispose du droit d’engager la procédure prévue par l’article L 225-231 du nouveau code de commerce (" expertise de minorité "), et que ce droit ne saurait le priver de la faculté de demander des mesures d’instruction sur le fondement de l’article 145 du NCPC ("expertise judiciaire").

Conclusion
Cette précision jurisprudentielle constitue une bonne nouvelle pour les minoritaires. En effet, en créant l’obligation d’interrogation du président préalablement à la mise en œuvre de " l’expertise de minorité ", la loi NRE a certainement partiellement vidé de son intérêt le moyen de pression sur les dirigeants que constitue l’expertise effectuée par un tiers. Les réponses apportées par le président, à défaut de lever totalement le doute des actionnaires sur la gestion, suffisent à couper court à une suite judiciaire.

Dans une situation de grave conflit entre dirigeants et actionnaires suspicieux, on recommandera donc à ces derniers de choisir la voie de l’expertise judiciaire prévue par l’article 145 du NCPC. Elle permettra de se ménager sans délai les moyens de preuve qui pourront ultérieurement être éventuellement exploités dans le cadre d’une action en responsabilité. Elle attestera de la détermination des actionnaires de porter le débat sur le terrain judiciaire. Elle donnera à un tiers, l’expert, l’occasion de donner un avis impartial et approfondi sur les opérations suspectes et de peut-être de désamorcer ainsi la crise.

Article paru dans le Journal du Net