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Publications

La procédure de sauvegarde : une technique de gestion de l’entreprise endettée ?

« La procédure de sauvegarde : une technique de gestion de l’entreprise endettée ? » (Club Patrimoine, 21 juin 2011)


publié le 21 juin 2011

La procédure de sauvegarde : une technique de gestion d’entreprise endettée ?

Avec l’arrêt « Cœur Défense », la Cour de Cassation vient de clarifier les conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde et de lui donner une portée de nature à en faire une véritable technique de gestion pour des entreprises en difficulté vis-à-vis de certains créanciers, notamment dans le cadre de montages financiers parfois tendus (Cass. Com 8 mars 2011 n° 10-13.988, 10-13.989 et 10-13.990).
Dans cette affaire, une SAS française, filiale à 100% d’une holding luxembourgeoise, avait financé l’acquisition de bureaux à La Défense en souscrivant deux emprunts à taux variables dont le remboursement était garanti par une hypothèque sur les immeubles, la cession de bordereaux Dailly des loyers et le nantissement par la holding des titres qu’elle détenait dans la SAS. Les contrats de prêts prévoyaient en outre que la SAS souscrive des contrats de couverture du risque des variations des taux d’intérêts auprès de Lehman Brothers. Les emprunts ayant ensuite fait l’objet d’une opération de titrisation, la SAS était devenue débitrice d’un fonds commun de titrisation. Suite à la faillite de Lehman Brothers, le fonds avait demandé à la SAS de mettre rapidement en place une nouvelle couverture de taux sous peine de déchéance du terme des prêts. La SAS et la holding avaient refusé estimant, dans les conditions de marché de l’époque, une telle opération prohibitive. Craignant alors la déchéance du terme des prêts qui aurait entraîné leur exigibilité immédiate et donc la cessation des paiements, elles avaient demandé à se placer sous la procédure de sauvegarde prévue par l’article L620-1 du code de commerce. Le tribunal de commerce avait fait droit à leur demande et rejeté la tierce opposition formée par le fonds de titrisation mais la cour d’appel avait infirmé ces décisions et avait donc refusé à la SAS et sa société mère, l’accès à la procédure de sauvegarde.
La Cour de Cassation a d’abord confirmé la possibilité pour le créancier de former une tierce opposition (article L 661-2) car celui-ci justifiait en l’espèce d’un moyen d’un intérêt direct et distinct de celui de la globalité des créanciers dès lors que la procédure de sauvegarde avait pour but exclusif de permettre à la SAS et sa société-mère d’échapper au moins temporairement à leurs obligations contractuelles envers lui ou de le contraindre à négocier leur aménagement. Sur ce point, la Cour confirme la possibilité d’ouvrir largement la tierce opposition aux créanciers qui estimeraient le recours à la procédure de sauvegarde comme venant en fraude de leurs droits ou s’ils invoquaient des moyens qui leur sont propres (art 583 CPC).
Mais pour le reste, la Haute Cour a censuré la Cour d’Appel et pose comme principe que la procédure de sauvegarde est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique. Ainsi, elle écarte l’argumentation des créanciers qui faisaient valoir que la SAS n’invoquait pas l’existence de difficultés affectant son activité de bailleur et que sa société-mère ne prétendait pas avoir des difficultés à poursuivre son activité de gestion de portefeuille-titres. Aux praticiens qui s’interrogeaient sur le fait de savoir si pour bénéficier de l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, il fallait justifier de difficultés insurmontables liées à l’activité de l’entreprise, la Cour répond par la négative et consacre le principe que la procédure est ouverte aux entreprises qui pourraient continuer leur activité mais qui éprouvent des difficultés financières par ailleurs.
La Cour pose enfin un autre principe : l’ouverture ne peut être refusée au débiteur (hors le cas de fraude) pour la seule raison qu’il chercherait à échapper à ses obligations contractuelles dès lors qu’il justifie par ailleurs de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements.
Cette jurisprudence est appelée probablement à prospérer dans tous les montages où le financement s’avère tendu et l’on ne peut s’empêcher de penser à cet égard à certaines opérations de LBO.

Et dans l’actualité patrimoniale…

FISCALITE DU PARTICULIER / Amendement prévoyant l’entrée en vigueur progressive du rapport fiscal décennal des donations adoptées.
M. Carrez et M. Giscard d’Estaing avaient, dans le cadre d’un amendement conjoint (N°1238), proposé de lisser les effets du retour à un délai de reprise de dix ans grâce à un abattement progressif en fonction de l’ancienneté de la donation entre la sixième et la dixième année. Cet amendement a été adopté. Ainsi, pour les donations effectuées avant l’entrée en vigueur du nouveau délai de rapport fiscal, un abattement partiel, de 20 % chaque année, sera appliqué entre la sixième et la dixième année. L’abattement sur la valeur des biens ayant fait l’objet de la donation, sera ainsi de : 20 % si la donation est passée depuis plus de six ans et moins de sept ans ; 40 % si la donation est passée depuis plus de sept ans et moins de huit ans ; 60 % si la donation est passée depuis plus de huit ans et moins de neuf ans ; 80 % si la donation est passée depuis plus de neuf ans et moins de dix ans ou depuis dix ans. ». La mesure proposée est transitoire, ne valant que pour le stock de donations de moins de dix ans à la date d’entrée en vigueur de la nouvelle règle de rapport fiscal.

ASSURANCE-VIE / Augmentation de la taxation spécifique à 25% rejetée.
Le gouvernement a maintenu à 20% le taux de taxation de l’assurance-vie, alors que des députés UMP voulaient le porter à 25%, vendredi à l’Assemblée, lors de l’examen du collectif budgétaire sur la réforme de la fiscalité du patrimoine. Le ministre du Budget François Baroin a proposé "de maintenir à 20% le taux de prélèvement applicable aux sommes versées aux bénéficiaires d’un contrat d’assurance-vie en cas de décès du souscripteur". Le rapporteur général du Budget a toutefois obtenu de mettre fin à "l’exonération des contrats souscrits par un résident fiscal étranger au moment de la souscription, alors que cette exonération n’est fondée que si l’assuré ou le bénéficiaire n’a pas son domicile fiscal en France lors du décès de l’assuré".

FISCALITE DU PARTICULIER / L’administration fiscale précise la portée de l’arrêt DESHUILER.
Par un arrêt du 14 décembre 2010, n° 08 DA 01103, la Cour Administrative d’Appel de Douai a considéré que les dispositions de l’article 155 A du CGI (possibilité d’imposer en France des prestations rendues en France et payées à l’étranger) étaient incompatibles avec les dispositions des articles du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne relatives à la liberté d’établissement et à la libre prestation de services, dans le champ d’application desquelles entrent les requérants. L’administration semble faire de cet arrêt un cas d’espèce.

FISCALITE DU PARTICULIER / Taxe sur les résidences secondaires des non résidents.
Outre le vote des autres dispositifs votés par les députés récapitulés ici, le régime de cette taxe a été aménagé. La taxe serait due pour toute personne physique qui est directement ou indirectement propriétaire d’un logement dont elle a la libre disposition et qui n’a pas son domicile fiscal en France et dont les revenus de source française de l’année précédant celle au titre de laquelle la taxe est due représentent moins de 50 % de l’ensemble de leurs revenus de sources française et étrangère de la même année. Le taux serait de 20% de la valeur locative cadastrale. Les redevables qui peuvent justifier qu’ils ont résidé de manière continue pendant au moins trois ans en France dans les dix ans précédant leur expatriation seront exonérés de la taxe au titre de l’année de l’expatriation et des cinq années suivantes.

INVESTISSEMENTS FINANCIERS / Palmarès des artistes vivants de plus de 80 ans.
Parmi les leaders de cette génération d’artistes, on constate une majorité d’artistes américains (six sur dix) contre trois chinois et un britannique. Cependant, si un tel classement avait été dressé dix ans plus tôt, l’hégémonie des artistes américains aurait été frappante. Si les collectionneurs chinois ne sont pas frileux d’investir en masse sur leurs artistes, il manque encore en France des amateurs prêts à soutenir leurs compatriotes.

RETRAITE ET PREVOYANCE / Droit à une pension de réversion lorsque la première épouse est encore vivante.
La Cour d’appel a assimilé la situation de la première épouse à celle d’un décès du seul fait qu’elle disposait de façon permanente de ressources supérieures au plafond. La Cour de Cassation censure ce raisonnement car "elle avait constaté que la caisse était informée de l’existence d’une première union et que cette ayant droit éventuelle n’était pas décédée". La veuve n’a donc pas le droit à l’intégralité de la pension de réversion.

ASSURANCE-VIE / Notion d’"héritiers" sur une clause bénéficiaire
Une personne a indiqué par testament olographe léguer une somme d’argent puis que " le reste de mes biens iront pour deux tiers à la recherche pour le cancer et le troisième tiers pour la Société protectrice des animaux ". L’assurance-vie indiquait dans sa clause bénéficiaire "en faveur de ses héritiers". La Cour de Cassation rappelle que "le legs universel est caractérisé, non par ce que le légataire reçoit, mais par ce que le testament lui donne vocation à recevoir". C’est donc à bon droit que les juges du fond ont décidé que les deux institutions caritatives étaient bénéficiaires du contrat d’assurance-vie.

ASSURANCE-VIE / Amendement pour taxer l’usufruitier et le nu-propriétaire dans l’hypothèse d’une clause bénéficiaire démembrée.
Cet amendement qui, d’après son auteur, permet de "mettre fin à l’optimisation fiscale" fera en sorte que le nu-propriétaire soit taxé au même titre que l’usufruitier chacun pour sa part respective dans l’hypothèse d’un démembrement de la clause bénéficiaire. De plus, l’abattement de 152 500 euros sera également réparti entre les deux. Sous réserve d’un vote conforme au Sénat, ceci entrera en vigueur dès la publication de la loi soit vraisemblablement mi-juillet !

INTERNATIONAL / Intégration dans l’ISF des non résidents des créances détenues sur des sociétés à prépondérances immobilières.
L’article 16 de la loi votée par l’Assemblée Nationale dispose que les "créances détenues, directement ou par l’intermédiaire d’une ou plusieurs sociétés interposées, par des personnes n’ayant pas leur domicile fiscal en France, sur une société à prépondérance immobilière (...) ne sont pas déduites pour la détermination de la valeur des parts que ces personnes détiennent dans la société".