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L’OBO : un nouveau front en matière d’abus de droit ?

Dans le cadre de la lutte de l’administration fiscale contre les montages audacieux, un nouveau front vient de s’ouvrir : celui des LBO et plus particulièrement des OBO. L’ "Owner Buy Out" est une variante de LBO où le repreneur est le chef d’entreprise qui se vend à lui-même, ou plus exactement à une société holding constituée à cet effet, tout ou partie des titres d’une société cible, afin de réaliser son patrimoine et dégager ainsi des liquidités. ("Le Journal du Net", 16 mars 2011)


publié le 16 mars 2011

Dans un arrêt du 27 janvier 2011 (CE no 320313 Epoux Bourdon), le Conseil d’Etat vient de calmer les ardeurs de l’administration qui voyait dans cette technique une nouvelle illustration d’un abus de droit. Mais cette décision n’est pas un blanc-seing définitif sur toutes ces opérations et la Haute Assemblée vient opportunément rappeler les limites à ne pas dépasser.

Dans cette affaire Monsieur et Madame Bourdon, associés et cogérants d’une société d’informatique, avaient dans un premier temps, procédé à une augmentation de capital de ladite société par incorporation de réserves, puis l’avaient cédé à une société holding qu’ils avaient constituée à cet effet. Celle-ci avait financé l’acquisition en ayant recours à la fois aux dividendes versés par la cible et à un emprunt bancaire. La mise en œuvre de ce processus s’était étalée sur plus d’un an jusqu’au paiement complet des cédants.

L’administration a remis cette opération en cause au motif que ce schéma permettait aux cédants d’appréhender les réserves accumulées par la société cible en supportant la fiscalité propre aux plus-values de cession de valeurs mobilières (16% à l’époque des faits) plutôt que celle applicable aux revenus de capitaux mobiliers, à savoir l’IR selon le barème progressif. L’administration invoquait l’abus de droit non pas au titre de la fictivité du montage mais du seul motif de chercher à atténuer l’impôt.

Pour écarter la position de l’administration, le Conseil d’Etat a retenu les arguments économiques que les contribuables ont fait valoir, à savoir : la holding financière a bénéficié d’un important prêt bancaire garanti par un nantissement des titres de la cible ce qui présentait un avantage évident par rapport à la solution consistant à s’endetter à titre personnel en contrepartie de garanties prises sur leur patrimoine personnel ou celle consistant à faire emprunter la société cible. Ils faisaient également valoir les avantages escomptés à terme du fait de la création de cette holding mais cet argument n’a pas particulièrement été pris en compte par la Haute Assemblée.

Ainsi le Conseil d’Etat rappelle t-il que la justification économique de l’opération est suffisamment avérée dès lors qu’une banque a pris le risque de prêter à la holding et que l’intervention de ce tiers à une telle opération suffit à la crédibiliser. Il aurait pu rappeler, comme il a eu l’occasion de le faire dans le cadre de ses arrêts du 8 octobre 2010 sur l’apport-cession (voir notre précédente chronique de janvier 2011 : "L’apport-cession est-il menacé d’abus de droit ?") que la perspective pour la holding de procéder à de nouvelles prises de participation dans le futur était une autre caractérisation (voire condition) pour justifier d’une motivation économique primant sur le seul intérêt fiscal. Cette fois, le Conseil d’Etat ne l’a pas fait mais rappelle que l’article L 64 du LPF n’a pas pour objet d’interdire au contribuable de choisir le cadre juridique qu’il juge le plus favorable au plan fiscal pour l’exercice de son activité économique.

En tout état de cause, cet arrêt témoigne de l’attention que l’administration fiscale porte aux opérations de LBO.